三．对《中国市场监管报》文稿的几点质疑

“针对群众反映强烈的“CCTV国家品牌计划”广告用语涉嫌违反《广告法》问题，1月17日，市场监管总局约谈中央广电总台。目前，总局已责成北京市市场监管局依法立案调查。”

——市场监管总局1月17日发布的公告

1.如何解释“群众反映强烈”

市场监督总局发布的短短七十余字约谈公告开始就指出了理由：“群众反映强烈”，其机关报《中国市场监管报》有延申解释：

“一段时间以来，一些媒体和企业在广告中宣称所谓‘国家品牌’，既误导消费者，又破坏公平竞争市场秩序。对此，群众反映强烈。”[3]

在此有两点值得注意，第一是“CCTV国家品牌计划”在此被压缩为“国家品牌”，这个压缩是无意的还是有意所为，值得寻味；第二是列举了两大问题，一是误导消费者再是破坏公平竞争市场秩序。我要质疑的是，政府公告是“涉嫌违反《广告法》”，准备“立案调查”，在报纸却已经判处两大问题，这是不是属于“有罪推定”呢？

2.如何区别“国家品牌”与“国家品牌计划”

“《广告法》明确禁止在广告中使用国家机关名义和‘国家级’用语，规定不得欺骗、误导消费者，不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。广告用语使用‘国家品牌’，实质就是在使用国家机关名义以及“国家级”禁用语……”[4]

这段文稿最为核心，明确指出“国家品牌”的说辞违反了广告法。中国的第一部广告法诞生于1994年，2015年做出许多修订且补充补充若干条例，同时颁布了若干的广告用语注意事项。最早的广告禁语，禁语涉及到国旗、国徽，其中就有广告用语不得使用“国家级”的规定。我提出值得商榷的地方是，广告用语和活动用语存不存在区别？如某某产品属于“国家品牌”的诉求，属于违法广告法规定，但某某企业以及产品参与了“国家品牌计划”的活动，不属于违法。央视提出的“国家品牌计划”属于活动用语，招商也罢公益也罢，它在媒体的呈现属于某个广告的附加标识，如果就此判断违反广告法，显然是禁语泛化。就如市场监督总局的称谓“中华人民共和国国家市场监督管理总局”，时而简称“国家市场监管总局”且频繁出现于各种媒体，有说违法吗？没有的。对于这个问题，当局是不是有所考虑呢？所以，在延申解释的时候压缩为“国家品牌”。这是不是属于另一种的舆论诱导呢？

3、如何理解《广告法》中诸多禁语问题

关于广告禁用语的问题，早在1994年中国颁布的第一部广告法中就明确规定了不得使用“国家级、最高级、最佳”等用语[5]。但是颁布之后，从实际情况来看，企业并没有严格遵守，监管部门也睁一只眼闭一只眼。2015年，广告法进行了修订，修订版的广告法依然强调不得使用“国家级、最高级、最佳”等词语[6]。可以看出广告法从一开始制定的时候就禁止“国家级”的运用。但是企业也存在打擦边球的现象，监管部门虽然处罚了一些企业，但是也有大批企业没有受到处罚，对于一些国企中的中字头企业也并没禁止，什么“全球领先”“行业第一”之类的宣传词语也常常出现在企业的广告中。2015年的新版广告法补充完善了广告发布标准并加重了对虚假违法广告的处罚力度，这版广告法被称为“史上最严广告法”。前所未有的严厉带来前所未有的关注。新广告法颁布前后，网络上出现了大量关于如何应对新广告法广告禁用语规定的广告制作指南、攻略、字典、实操案例和禁用语查询系统等[7]，还有人拿出了广告教父大卫·奥格威《一个广告人的自白》中的相关做法，细数其是如何违反我国新广告法的[8]。新广告法的颁布，造成了整个广告界一种混乱而搞笑的状态。广告司的广告管理成为广告用语管理，广告法成了广告用语法。相关部门在广告用语上过于纠缠，给市场造成了很大的阻碍，闹得业界抱怨、批评的声音不断。这种结果实际上与广告法的立法初衷和立法精神已经相去甚远了。

从上面的分析我们可以得到三个结论，第一，广告法一直有禁用“国家级”一类用语的规定，1994年和2015年版本的广告法均有规定；第二，市场也一直存在企业打擦边球的现象；第三，新广告法不尽合理，引发了业界的恐慌和诟病。不尽合理的主要原因之一就是不符合市场发展情况，尤其是关于广告禁用语的规定引发了很多批评，退一步说，“国家级”“最佳”等禁用语的产生过程和法理层面也值得思考。这些禁用语是在什么样的情况下产生的？是以何种程序产生的？有专家研讨和业界研讨吗？哪些组织机构不能使用这些禁用词？这其实是一个很宽泛、很模糊的规定。还有人指出了新广告法关于广告用语的相关规定在逻辑上也是有问题的，如广告法第四条禁止广告“含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”，第九条又规定“广告不得有下列情形：……使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语”。这里明显的悖论是当广告产品客观具有品质最好、价格最低、销量最大等特点时，依照法律规定却不能在广告中陈述这些事实的。与此同时广告法却在第三条要求广告应当真实，第四条要求广告主对广告内容的真实性负责。[9]

在上文我已经说过，在语境上“国家品牌”并不等于“国家品牌计划”，后者本质上是属于媒体单位的一种商业活动计划，是媒体单位面向企业销售广告资源的一种手段，如果用法律审视的话，那就是央视作为国家媒体有没有资格提出国家品牌计划，具备不具备承办这项国家活动的能力，显然，这已经超越了国家市场监管总局的管辖范围，属于中宣部的核定和管理范围。所以，是否可以认为《中国市场监管报》对于公告的相关解释隐去“计划”二字是有意所为，通过偷换概念争取管辖权力？但如此一来势必造成新的用语混乱。在广告用语上过分纠缠，在公布之前又没有经过充分的社会讨论、又没有专业意见的参与，这样的公布对社会而言，打着维护社会秩序的旗号，实质扰乱社会正常发展。

4、如何看待市场竞争秩序的问题

《中国市场监管报》先是“有罪推断”,顺着这个逻辑进入结尾部分的第三段：

“媒体利用‘国家品牌’售卖广告资源，开展商业营销，人为地将企业分为三六九等，扰乱市场竞争秩序。消费者出于对新闻媒体的信任，对入选“国家品牌”的企业会更加信赖，往往将所谓的“国家品牌”作为选择企业产品的重要依据，给消费带来极大误导，严重侵害了消费者合法权益。特别是个别问题产品缴费入选所谓“国家品牌”，更是引发社会广泛质疑。媒体用国家名义为企业担保背书，发布违法广告，最终也会损害自身公信力。”[10]

这一段的解释在逻辑上显得十分混乱且漏洞多多。国家品牌计划本质上属于媒体单位售卖广告资源的一种方式。央视的国家品牌计划广告资源在中国属于顶端资源，价格相对较高，存在一定的门槛。在市场中，优质资源人人争抢，向来是价高者得。市场规律自然而然地将企业分为所谓的“三六九等”，次质的资源低价，优质的资源高价，出价高者得，这就是市场规律。市场规律决定了企业的自主选择和最终的入选情况，何来“人为地将企业分为三六九等”之有？没有绝对的公平，只有相对的公平，企业按照市场规律平等参与优质资源的竞争，价高者得，程序平等，这就是市场的公平。我建议行文者应该回顾一下改革开放四十年的历程，好好学习一下到底什么是市场经济，什么是“市场竞争秩序”。

也有学者和行政官员批评国家品牌计划属于“公器私用”或遴选标准缺失[11]，“公器私用”论实际上不太了解中国媒体的实际情况，中国不存在西方传播学所说的“公共媒体”也不存在“私有媒体”，只有兼具双重属性的事业性质的媒体。中国的媒体之所以能够发挥其公共媒体的作用恰恰在于其商业性，通过以广告为主的媒体经营，中国的媒体才能发展壮大到今天，才能发挥其党和政府所要求的公共职能，这也是四十年改革开放的实际情况。关于遴选标准问题，央视已经说明入选标准并且在实际操作中也有淘汰机制[12]。虽然标准不够完善，尚有提升的空间，但跟“没有标准”或者“黑箱操作”是两个概念。退一步说，当下企业家也不是脑袋发热、一无所知的傻瓜，动辄过亿甚至几亿的巨额广告资金投入难道是随意拍脑袋决定的吗？

四．我们该有什么样的法治精神？

市场监管总局也并非像人们认为的那样高举法律旗帜而一往无前。2015年1月28日国家工商总局（市场监管总局此前叫法）发布了《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》，随后阿里巴巴集团“决定向国家工商局正式投诉”，然而仅仅过了两天之后，1月30日，局长张茅出面，两方和解[13]。这件事情本身说明了在中国这样一个特殊的市场背景和经营环境下，政府和企业、法律的规制和事实上的义利是不是存在一种调解的空间呢？很多时候，事情并不是非黑即白的，而是存在很多的模糊地带，会有共谋和冲突，看得见的手和看不见的手相互博弈会有各种情形。

对于“CCTV国家品牌计划”，正确的理解是，传统媒体遭遇了生存的困境，各自都在想办法走出困境，这是生存所逼。而传统媒体的价值，央视广告的价值，企业既能够看得到也是需要的，企业认可央视在营造品牌中的特殊意义。对于广告的监管，可以有合情合理的监督，但是必须要有斡旋和协调的空间，在这个过程中形成共识以推动合理存在事物的向前发展。不然那背离了中国的现实市场环境，背离了市场的现实需求，背离了市场开放的趋势，虽然调门初始高大上，但是往往现实很骨感。央视本身的特殊地位及其背后所代表的广告市场的发展动向，需要政府监管部门在对待类似的事情上要慎之又慎，不能做左脚踩右脚的事情。我一向认为，市场监管要健康，要严肃，要有新的建设性精神。中国市场规模巨大且发展迅速，需要有实事求是的态度，需要相互协调配合的精神，不能凭意气用事，更不能不分青红皂白随意开火。要想建立真正健康的广告环境，监管部门需要做的事情还有很多，如取消广告行业那不合理的3%的文化事业建设费，消除对广告产业的歧视问题等等……市场监管工作千头万绪，单广告这一块就有新病积疾无数，尤其是互联网广告乱象丛生，比如今日头条500亿都是些什么广告？是怎么约束和监管的？对于这些更大更严重的乱象，监管部门为什么该说而没说该做而没做呢？匪夷所思！

^[3] 参见：“国家品牌”作为广告用语违法！中国市场监管报数字版，2019年1月18日A1版，http://pc.cicn.com.cn/shtml/zggsb/20190118/298558.shtml。

^[4] 参见：“国家品牌”作为广告用语违法！中国市场监管报数字版，2019年1月18日A1版，http://pc.cicn.com.cn/shtml/zggsb/20190118/298558.shtml。

^[5] 参见：中华人民共和国广告法（主席令八届第三十四号），法律图书馆，http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=548。

^[6] 参见：中华人民共和国广告法（主席令第二十二号），中央政府门户网站，2015年4月25日，http://www.gov.cn/zhengce/2015-04/25/content_2853642.htm。

^[7] 参见：邹晨：广告法来了你心累吗？教你怎么样完美的避开所有雷区，梅花网，2015年9月1日，http://www.meihua.info/a/64509；苏建勋：新广告法禁用“第一”“顶级”“最佳” 品牌文案却更加疯狂，界面新闻，2015年9月2日，https://www.jiemian.com/article/370264.html。

^[8] 蒋军：如果奥格威遇到新广告法，梅花网，2015年9月6日，http://www.meihua.info/a/64535。

^[9] 参见：林华：世界杯终于被广告法玩坏，虎嗅网，2015年9月27日，https://www.huxiu.com/article/124920.html。

^[10] 参见：“国家品牌”作为广告用语违法！中国市场监管报数字版，2019年1月18日A1版，http://pc.cicn.com.cn/shtml/zggsb/20190118/298558.shtml。

^[11] 如，马旗戟：“国家品牌战略”市场运作中的迷失，国际品牌观察微信号，2018年8月3日，https://mp.weixin.qq.com/s/vLlQlIhBViK52KkhaYxNQA。

^[12] 参见：任学安.“国家品牌计划”背后的自信、自省与自觉[J].中国广告,2016(10):122-124；杨正良.增长率31%,淘汰率11%——央视“国家品牌计划”入选企业名单两年对比[J].中国广告,2018(03):128-129.

^[13] 参见：杨鑫倢，谢涓：工商总局局长“突然”会见马云，网易新闻，2015年1月31日，http://news.163.com/15/0131/09/AH9EEC5O00014AED.html。